一般保证的债权人能否将债务人和保证人一并提起诉讼

一般保证的债权人能否将债务人和保证人一并提起诉讼

作者：朱孔行　山东今海瑞律师事务所律师　　转载请注明作者

案例：甲某与某银行签订借款合同，甲方向某银行借款100万元，由乙某提供保证担保，乙方在保证合同约定“如甲某到期不能还借款时，由乙某承担保证责任”。到期后，甲某没有偿还银行借款，银行准备向法院提起诉讼，发生如下争议：

第一、银行与乙方之间是一般保证方式还是连带保证方式；

第二、银行能否将债务人甲和保证人乙一并起诉。

案件分析：

第一、     关于保证方式的分岐的问题。

有人认为：银行与保证人乙在保证合同中关于保证方式没有明确约定为一般保证方式，仅约定“如甲某到期不能还借款，由乙某承担保证责任”属于对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

笔者认为：根据《中华人民共和国担保法》第17条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务，由保证人承担保证责任的，为一般保证。从该条规定，在保证合同中关于保证方式为一般证保方式的，无须在保证合同必须保证方式为一般保证，只要由“债务人不能履行债务的，由保证人承担保证责任”的意思，就可以认定为一般保证方式。本案中，在保证合同中进行一般保证方式的约定，因此本案的保证方式为一般保证方式。

第二、关于一般保证方式能否将债务人与保证人一并起诉。

有人认为：根据《中华人民共和国担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。从该款中可以看出，对于一般保证方式，对保证人行使保证责任的前提是，债权人与债务人的债务合同必须经审判或者仲裁，并且债务人财产依法强制执行后不能履行的，才能就债务人未履行部分向法院或者仲裁委主张承担保证责任。主债务合同没有经法院判决或仲裁，并且没有执行的，不能向保证人主张担保权利。

笔者认为：一般保证方式的保证责任，作为债权人可以将债务人与保证人一起起诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。